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今日推送2023年度获奖文书——徐飞律师、谢玉玮律师《欧洲杯押注平台》。

案件基本情况

2022年3月至8月，被告人申某在明知陈某（另案处理）销售的机油是假冒注册商标的商品的情况下，从陈某处购买共计50余万元的假冒注册商标的机油予以销售。案发以后，侦查机关还从申某的库房中还查获大量尚未销售的假冒或者仿冒产品，价值17.2 万元。

本案为督办案件，侦查机关以申某涉嫌两项罪名移送审查起诉，经过两次退侦以及多轮协商，人民检察院最终仅以申某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪提起公诉。但在审判过程中，人民检察院提出申某违法数额巨大，不建议对其适用缓刑。

辩护人承办本案先后提交了不同内容的八份法律文书，成功启动羁押必要性审查程序（强制措施由逮捕变为取保候审）；成功减少指控罪名；成功减少指控金额；成功减少了违法所得认定金额；成功争取到缓刑判决。申报人认为，刑法修正案（十一）发布后，针对销售假冒注册商标的商品罪案件关于“违法所得”的理解与适用一直具有较大争议，而本案一审辩护词中关于“违法所得”的有关论述，具有较高的实务参考价值。 

法律文书采纳情况

人民法院采纳了辩护人主要的法律意见，一是认定了被告人销售金额并非违法所得，仅为非法经营数额；二是认定了将最初作为“违法所得”扣押在案的 40 万元用于冲抵罚金；三是认定了被告人符合适用缓刑的条件。

最终人民法院判决被告人申某仅构成销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十二万元。 

一审辩护词

一、起诉书指控被告人申某销售金额40万元，得到了申某本人认可，其自愿认罪认罚，辩护人对指控罪名及基本事实，暂无异议。

被告人申某具体的销售对象、销售产品状况、销售金额大小，事实不清、证据不足。本案实际上缺乏物证、书证、人证、鉴定意见等证据材料直接认定被告人申某销售假冒注册商标的商品情况以及数额（略）。

（二）在没有查明销售对象、没有进行司法鉴定的情况下，简单的采取“交易流水+被告人单方面供述的利润-查获的货值”的认定方式认定销售金额，没有法律依据，没有得到任何指导案例、参考案例的支撑，显然不能够强行采用，更不能将认定方式推广到同类案件当中。本案采用上述的认定方式，应当基于量刑协商、被告人自愿认罪认罚、真诚悔罪的态度得等全案综合情况，慎重采用（略）。

（三）被告人申某自愿签署认罪认罚具结书，辩护人作为“见证人”全程参与并依法为被告人申某提供法律帮助，故辩护人对起诉书指控的罪名及基本事实，暂无异议。

二、本案中，申某的行为尚未达到“违法所得数额巨大”的加重情节，其涉嫌犯罪的基础刑应当在“3年以下有期徒刑”确定。

（一）2021年3月1日“刑法修正案（十一）”生效后，销售假冒注册商标的商品罪的情节加重犯由原来的“销售金额数额巨大”变为“违法所得数额巨大”。由于目前尚无更新立法解释、司法解释对上述法条中“违法所得数额巨大”“其他特别严重情节”进行解释，因此起诉书指控申某销售假冒注册商标的商品“违法所得数额巨大”，本身于法无据（略）。

（二）参考最高人民法院、最高人民检察院就《欧洲杯押注平台》，本案被告人申某也尚未达到“违法所得巨大”的加重情节。

《最高人民法院、最高人民检察院就<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）>向社会公开征求意见》（2023.01.08）第四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”：

（一）销售金额在五万元以上的；

（二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到前款规定的销售金额标准三倍以上，或者销售金额不足前款标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到前款规定的销售金额标准三倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

违法所得数额、销售金额等达到本条前二款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。

……

根据上述规定可以充分展现立法机关、司法解释机关的立法意图，即销售金额5万元的十倍（50万元）才能够认定为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。

（三）“销售金额”与“违法所得”具有明确的区分。

《最高人民法院、最高人民检察院就<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）>向社会公开征求意见》（2023.01.08）第二十六条规定，本解释所称“销售金额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。

　　本解释所称“违法所得数额”，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。

（四）不同于毒品、有毒有害食品、枪械等“禁止经营类物品”或“限制经营类物品”，机油作为一般市场流程的产品，针对销售假冒注册商品罪中“违法所得”的理解，不应参考有关毒品犯罪等司法解释或会议纪要。而依照“特别法优于一般法”、“上位法优于一般法”的原则，本案另一可供参照的规定为国家知识产权局《欧洲杯押注平台》（见附件）。

国家知识产权局2021年12月14日发布《欧洲杯押注平台》部分摘录如下：

二、关于商标侵权案件中“违法所得计算方式”法律适用问题

《欧洲杯押注平台》第二十八条第二款规定：“……。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。现行有效的《欧洲杯押注平台》第二条规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理的支出，为违法所得”，该规定可以理解为对《欧洲杯押注平台》第二十八条关于计算方式的细化，适用于负责商标执法的部门在查处商标侵权案件中确定违法所得。

（五）从体系解释来看，销售假冒注册商标的商标罪中，“销售金额”与“违法所得”绝不对等，本案显然不能将40万元的销售金额理解为违法所得。

两高《欧洲杯押注平台》（2004年12月8日）第12条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。（辩护人注：根据上述规定可见，非法经营数额包含“已经销售的”和“尚未销售的”两部分）。

两高《欧洲杯押注平台》第十条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。（辩护人注：如果销售假冒注册商标罪中的销售金额等同于违法所得数额，那么上述条文中将“犯罪违法所得数额”、“非法经营数额”平等、并列进行列举，将造成“对同一对象”重复评价的不当认定发生）。

（六）从法理的角度来看，将销售假冒注册商标的商标罪中，“销售金额”与“违法所得”对等，将严重破坏刑事司法的公平原则以及罪责刑相适应原则。

例1：在有“销售链条”的销售假冒注册商标商品案中，即，同一数量的商品，A销售给B，B再加价销售给C。其中，A和B卖到商品数额一样，对于商标权利人的损害以及对商品管理秩序的损害完全一致，但因为B在销售链条中加价卖给C，B的销售金额变大。如果“销售金额”与“违法所得”对等，B的犯罪金额变大，罪责变大，这显然违背基本的公平正义原则。

例2：黄金、钻石等商品本身具有极高的物料价值，若将极少数量假冒“周大生”商标售卖黄金的销售金额理解为违法所得，将造成行为人轻易达到立案标准、犯罪违法数额巨大的加重情节，这显然违背罪责刑相适应原则。

（七）实务中，亦有大量实务判例和文章，对“销售金额”与“犯罪违法所得”进行了区分（略）。

三、被告人申某的违法所得数额应为4万元，其罚金数额应当在4万元至20万元之间确定。起诉书认定追缴被告人申某40万元，适用法律明显错误（略）。

四、被告人申某具有坦白、认罪认罚从宽、初犯、积极退赃等从轻以及从宽处理的量刑情节，对其宣告适用缓刑更符合立法精神以及“少捕慎诉慎押”的司法政策。

（一）申某不存在司法解释规定的“一般不能适用缓刑”的限制条件（略）。

（二）对被告人申某适用缓刑，符合刑法第72条规定。

综合全案案情，辩护人被告人申某符合适用缓刑的条件。理由如下：

1.申某犯罪情节相对轻微。主要体现在：一是申某的违法数额仅4万元，其基础刑在3年以下有期徒刑；二是申某没有按照正品价格进行售卖以谋取暴利，而是在他人明知是“非正品”的情况下按照货物本身的市场价进行售卖，其行为对消费者的损害明显较小；三是其售卖的是产品质量合格的机油，并非是食品、饮品、药品等关于民众生命健康的产品。

2.被告人申某如实供述且自愿认罪认罚，其具有明确的悔罪表现。

3.申某此前表现良好，无任何前科劣迹，属于初犯。经过此次刑事程序，申某已然感受到了刑法的威严，能够实现特殊预防的目的，其再犯可能性极低，且申某自愿不再从事销售机油类相关工作，愿意接受人民法院对其作出工作限制性的判决内容。

4.本案涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的罪名，系典型的非暴力类犯罪，申某的人身危险性本身极低，对申某宣告适用缓刑，不至于对所在社区产生重大不良影响。

综上所有，辩护人恳请人民法院依法对被告人申某从轻处罚并宣告适用缓刑。